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试论法定代表人与董事长分离情形下公司诉讼代表权行使的相关问题

       

   

试论法定代表人与董事长分离情形下公司诉讼代表权行使的相关问题

     无论有限责任公司(包括国有独资公司)还是股份有限公司,我国《公司法》均规定,“董事长是公司的法定代表人”(见第四十五条、第六十八条、第一百一十三条)。①一般情况下,公司的法定代表人与董事长是一体的,董事长即法定代表人,法定代表人即董事长。但有时也不尽如此,如例一:某有限责任公司法定代表人是甲,职务为董事长,后按公司章程规定,召开董事会并形成决议,免去甲的董事长职务,董事长一职由乙接替,但未及到工商部门履行法定代表人的变更登记手续,乙即开始以公司董事长的身份召开董事会和股东会。在这种情形下,工商登记核准的公司法定代表人仍然是甲,而董事长则是依照公司章程召开董事会产生的乙,二者发生了分离,由此可能引发如下问题:

1、乙以公司董事长的身份召开的董事会是否合法有效。

2、若在此期间,公司与他人发生纠纷,以谁为法定代表人参加诉讼。

工商登记载明的法定代表人与公司董事会按照法律和公司章程规定决议产生的董事长不一致的情况下,究竟何者具有公司董事会召集权和合法代表权的问题,实质上是公司董事长与法定代表人身份对外和对内效力的问题。由于相关法律中对该问题没有明确规定,因此在法律适用上产生了一定的困难。

关于问题1,笔者认为,此种情形下,乙经合法确认为董事长,在未履行工商变更法定代表人手续的情况下,有权以董事长的名义参加、主持董事会,所作出的决议是合法有效的。其一,更换董事长是有法律依据的,公司以合乎法律和公司章程规定的方法来更换法定代表人是确定公司新法定代表人的实质性行为。《公司法》第四十五条第三款规定:(有限责任公司的)董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定;第一百一十三条规定:(股份有限公司的)董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。公司以符合法律规定和公司章程的程序产生新的董事长,是公司真实意思的表示,也是公司自由行使处分权的一种方式。其二,公司产生董事长是一种民事法律行为,民事法律行为是否有效应看其是否违反《民法通则》第五十八条的规定,从本例来看,乙董事长身份的产生过程不存在违反《民法通则》第五十八条所列举的七种无效民事法律行为的情形,所以是合法有效的。其三,变更工商登记是法定代表人的对外公示方式,不应当影响公司内部对法定代表人变更的效力。国务院《公司登记管理条例》第二十七条规定,公司变更法定代表人的,应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记;国家工商行政管理局《企业法人法定代表人登记管理规定》第三条规定,企业法人的法定代表人经企业登记机关核准登记,取得企业法人法定代表人的资格。

据上述规定,法定代表人变更应当履行相应的变更登记手续。而变更工商登记仅是法定代表人的对外公示方式,不应当影响公司内部对法定代表人变更的效力。对内,董事长变更自合法的决议通过时即发生效力,董事长一经任命即应具有执行公司相关事务的权力, 其所参加、主持的董事会所作出的决议是合法有效的。进而言之,董事长是公司的法定代表人,但董事长与法定代表人不能画等号。董事长的变更经合乎法律和公司章程的程序即生效,而其法定代表人的身份则需要履行进一步的变更登记手续方能确立。在未履行工商变更登记手续的情况下,乙对外不可以以法定代表人的身份活动,而对内则可以以董事长的身份开展活动。对此论点,可以参考赵旭东教授关于公司章程变更的相应观点:“公司章程经修改变更内容之后,也必须办理相应的变更登记,否则,不得以其变更对抗第三人,这是章程变更的对外效力。至于变更章程的对内效力,即对公司、股东、董事、监事、经理而言,除非章程的变更附条件或者期限,否则,变更章程自股东会或者股东大会决议通过后即发生效力。” ②

关于问题2,笔者认为,在这种情形下,公司的法定代表人仍然是工商登记的甲,应当以公司营业执照上的甲为法定代表人参加诉讼。因为,首先,甲与乙的法定代表人身份的变更未经法定登记机关的登记,从法律的意义上,乙还未取得法定代表人的身份。对此,欧盟第一号公司法指令第二节第8条规定有清晰的表述:作为公司机关被授权代表公司的人员的有关事项完成公开手续后,公司不得以其任命手续中的瑕疵对抗第三人,除非公司能够证明第三人已经知道这一瑕疵。③

其次,在尊重公司合法变更董事长的同时,一个不可忽视的问题就是交易安全,所以对工商登记的内容也应当尊重。在现实生活中,与公司进行交易的相对方,基本上是通过公司的工商登记来辨识公司的基本状况的,如公司的资本、经营范围、法定代表人等等,进而来决定自己的行为。工商登记的重要作用就是通过国家机关的审查来并确认公司的基本状况,并对这种确认进行公示,一方面加强了国家对市场主体的监管,另一方面也可以免却市场主体对每一个交易对象都必须详加调查的麻烦,以降低交易的成本,从而保证交易的便捷,促进市场的繁荣。由于工商登记具有其国家机关认可的权威性和公示性,因此会产生公信力,也就是说相对人基于对这种国家权威性的信任所实施的法律行为应当受到法律的保护,这就是一个交易安全的问题。

如果一个善意的相对人与工商登记记载的法定代表人进行交易,而该法定代表人已被股东会免职,从而该交易不能得到法律的认可的话,那么工商登记制度保证交易安全性和促进市场交易的价值就会变得毫无意义。因此,在考虑保护股东利益的同时,也必须兼顾市场交易安全的原则,而且在两者相冲突时,应当适用交易安全优先的原则。这是因为交易安全是保证市场高效、顺利运作的不可或缺的因素,如果案件的处理涉及到对法定代表人与相对方之间法律行为效力的认定,则必须将交易安全与股东利益的保护加以综合考量,从而作出合法合理、符合实际情况的处理。

但是,在其他情形下,问题可能会复杂化。如例二:如果甲的董事长职务被免除,由乙接替,但未及到工商部门履行法定代表人的变更登记手续,即公司的法定代表人与董事长发生分离的情况下,甲以公司法定代表人的身份起诉某公司,但他的行为又与公司股东会和董事会的意志相悖,此时公司向法院出具了法定代表人为乙的撤诉申请书,提出公司已更换了法定代表人(并提供了股东会和董事会决议),正在办理工商变更登记手续,认为甲提起的诉讼不符合公司及股东的利益,因而提出撤回起诉,法院应作何处理。笔者认为,在本案中,工商登记载明的法定代表人既不具有代表公司的实质合法性,而且其起诉行为也与股东会、董事会的真实意思发生冲突,属于违背公司利益的行为。在已经有股东会、董事会对此行为提出异议的前提下,如果还机械地认定其行为就是公司的真实意思表示的话,就有可能发生管理层恶意诉讼导致公司利益受损的情况,显然会损害股东的利益。因此,当公司的股东会、董事会通过新的法定代表人以公司名义申请撤诉,并持有公司的合法印鉴时,在不影响交易安全的前提下,为保护公司股东的利益,应当予以许可。但是,这样处理,就实质上否定了法定代表人甲对于公司的代表权,严格意义上讲是有悖于法律规定的。而如果依照我国法律对于法定代表人的界定,认定除工商登记载明的法定代表人甲之外,其他人无权代表公司行使权力,则明显有违公司利益。

例三:法定代表人起诉法人(如法定代表人向法人主张报酬),该法定代表人以及该法定代表人授权的其他人还能否代表法人?一般情况下,法人的法定代表人对外代表法人,在诉讼中法定代表人为法人法定的诉讼代理人。在法人的法定代表人起诉法人的情况下,如果允许法定代表人仍然为法人的代表人的话,就将发生原告与被告的主体资格重合,这不符合民事诉讼的对审原则,也不利于保护法人的合法权益。因为在法人的利益和其代表人的利益相冲突的情况下,很难保证法人的代表人会尽职尽责地履行自己的职务。因此,此时应当否认法定代表人代表法人的资格,法院应当依照职权通知法人的其他机关例如监事、董事会、股东会等,甚至直接通知法人的股东,通知其另行派出代表参加诉讼,或者根据利害关系人的申请选任临时的法定代表人。这样处理,就实质上又否定了法定代表人对于公司的代表权,与法律规定相悖。之所以出现例二、例三中的矛盾情况,是由于我国特殊的法定代表人制度所使然。

在我国民法上,法定代表人的基本含义是法人的负责人,即代表法人行使职权的人。(《民法通则》第三十八条规定,依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。)首先,作为法人的负责人,法定代表人是由法律或者法人的章程所规定的,但所谓依法人章程规定而成为法定代表人的,也必须以法律规定为依据。例如,公司章程可以规定董事长,但董事长是法定代表人却是公司法所规定的。因此,法定代表人之“法定”强调的是法律的强制性规定。这是法定代表人制度的重要特点之一。其次,法定代表人只能是个人,尽管其常常是法人集体机关的成员之一,但是却具有不同于其他法人机关成员的地位,他(或她)是依法律规定而具有特殊法律地位的人,即他(或她)是当然代表法人的人,拥有法定的职权,对法人的事务负责。例如,同为董事会的成员,作为法定代表人的董事长与其他一般董事即具有不同的法律地位,只有董事长才有当然代表法人的权力,其他董事则无此权力。在公司这样的社团法人中,法定代表人的这种特殊地位的获得的基础是社团成员的意思(如董事长由选举产生),但更为主要的是由于法律的直接规定。如公司虽设董事长,但不以董事长而以其他董事代表法人,虽体现公司成员的意思,但有违法律的规定,而得不到法律的确认。如其他董事欲获得代表权,则须得到董事长的授权。此时,获得授权之董事,其身份实际上是法人的代理人,而非代表人。显然这与法人机关中董事均有代表权的传统民法观念不同。

我国的这种法定代表人制度在诉讼中体现出不合理的一面,它不利于公司诉权的行使,尤其不利于董事长侵害公司利益时的诉讼救济。依照法定代表人制度,董事长不仅在一般的公司事务中享有法定的代表权,而且在公司诉讼事务中也享有法定的代表权,其在诉讼上具有不可替代的位置。公司其他董事除非得到董事长的授权,否则不得参加诉讼,更不得代表公司提起诉讼。这对于公司诉权的行使极为不利。当公司利益受到侵害时,如董事长不论基于何种考虑对诉讼持消极态度,无意提起诉讼,公司就无从启动诉讼,以保护自己的利益。反之,如董事长由于冲动或其他因素而行使诉权,或如例二,董事长职务被免除,由其他人接替,但未及到工商部门履行法定代表人的变更登记手续,即公司的法定代表人与董事长发生分离的情况下,原董事长以公司法定代表人的身份代表公司向法院提起诉讼,而多数董事却认为不当,则其他董事再有充分的理由也无法阻止可能发生的诉权滥用。倘若发生董事长侵害公司的利益,由于董事长才有代表公司的权力,寄希望于董事长代表公司起诉自己或其存有利益的其他公司,则完全是不现实的;如其他董事或股东为维护公司利益而提起诉讼,即使得到法院的支持,也仍然会遇到法律上的困难。

法人是组织,法人必须通过自然人才能参加民事活动,实现其民事主体的功能。因此,法人必然要设置代表人制度,由代表人代表法人参加民事活动。法人代表权的安排应属于法人自己的事务,应当由法人自己来决定,而不应由立法者来决定。

因此,应当考虑取消关于法人代表人的强制性规定,改由法人的章程来约定,将法人的代表权授予董事会(或股东会),而非董事长个人,实行当事人意思自治原则,使董事会(或股东会)成为名副其实的代表机关。按照董事会(或股东会)代表制,全体董事(或股东)均有代表权。在法人的活动中,董事会(或股东会)可以根据具体情况确定最为合适的代表人,可以是单一代表,也可以是共同代表(如有关文件须有两个董事会确定的代表人共同签字才有效),还可以就法人的不同事务分别确定代表人。如此,可以消除我国法定代表人制度在诉讼中的不利后果,也可以解决前述例二、例三中的难题,既不违反法律规定,也尊重了公司的真实意思表示。

 

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